מדע הרפואה אינו מדע מדויק, תחום הרפואה דינמי והשתנה ועודנו משתנה, ללא היכר לאורך השנים. פעולות של ניסוי וטעיה, מחקרים קליניים ופיתוחים טכנולוגיים תרמו לפיתוחן של אסכולות רפואיות שונות.
פעמים רבות מגיעות לפתחו של בית המשפט סוגיות בפרופסיות שונות אשר לשופטים היושבים בדין אין מומחיות בהן, החברה היא שמעניקה את הלגיטימיות שלה לבית המשפט, ככל שפסיקות בית המשפט יתפסו כיותר רציונאליות כך תגבר הלגיטימיות שלהן בעיניי החברה. מובן לכל כי אין באפשרותם של השופטים להתמחות בכלל המקצועות הקיימים, גם בתחום המשפט עצמו השופטים אינם בקיאים בכל הדינים הקיימים ומשכך הוקמו בתי דין אשר לשופטים שמכהנים בהם ישנה מומחיות ייחודית בנושאים הנידונים.
על תובע שמבקש להוכיח את טענותיו בהליך שיפוטי, שעילתו היא רשלנות רפואית מוטל עליו הנטל להוכיח כי התקיים בעניינו קשר סיבתי בין חריגה מהפרקטיקה הרפואית הסבירה ובין הנזק שנגרם כתוצאה מחריגה זו. לאחר שהוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, בית המשפט ידון בשאלה העוקבת והיא, מהו גובה הנזק שנגרם לתובע, אבל בשל אופי ההליך המשפטי שלעיתים נמשך על פני שנים ארוכות, ישנם מקרים שבהם נפסקים תשלומים תכופים בשעה שטרם הוכח קשר סיבתי, מקרים אלו מצריכים תנאים מצטברים אשר נקבעו בפסיקה והסכומים הנפסקים בהם מוענקים לרוב על מנת שהתובע ימנע מלהגיע למצבי קיצון כגון חרפת רעב.
ככלל, כאשר צד להליך טוען טענות שבמומחיות, עליו להיסמך על חוות דעת מומחה. הכלל קבוע בפרק י”א לתקנות סדר הדין האזרחי אשר עוסק בהגדרות המומחה ובהסדרת פעולות המומחים שיוכלו לעסוק במלאכת כתיבת חוות דעת לצורך ביסוס טענותיהן של מי מהצדדים. עם זאת, החקיקה העוסקת במינוי מומחים לא יצרה רשימה “סגורה” של כללים על פיהם ימונה מומחה.
לאורך השנים, הפסיקה במשפט המקובל פיתחה כללים משפטיים שקבעו שמומחה יכול להיחשב גם לכזה שרכש את מומחיותו גם מבלי שרכש הכשרה פורמאלית, אלא מתוך השכלה או צבירת נסיון, או אפילו שילוב של השניים.
תקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי מגדירה מיהו מומחה ומיהו מומחה רפואי. בנוגע להגשת חוות דעת רפואית, תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי: “רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין”.
חוות דעתו של מומחה נחשבת כמתן עדות לכל דבר ועניין וחלות עליה כל האזהרות והסנקציות המנויות בדין על מתן עדות שקר בבית המשפט. ניתן לראות כי החוק אשר קובע את החובה לצרף חוות דעת מסייג את הכלל בסיפא של התקנה בה נקבע חריג אשר מותיר לבית המשפט מקום לשיקול דעת לפטור את מי מהצדדים מהגשת חוו”ד בהתקיים תנאים מצטברים.
מעבר לסנקציות המנויות בחוק על מתן עדות שקר, חלים על המומחה הרפואי כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל, בנייר עמדה אשר כותרתו “הרופא כעד מומחה” נקבעו כללי אתיקה לרופאים בעת כתיבת חוות דעת לצורך הליך משפטי. שני עקרונות רלבנטים לענייננו שעולים בנייר העמדה הם הטלת אחריות על הרופא להיצמד לאמת הרפואית והמדעית בעת הגשת חוות הדעת וכן, ביצוע מאמץ סביר להשיג את כל התיעוד הרלוונטי למקרה הנדון.
נקודה חשובה היא שעדות מומחה אינה “כבולה” לדיני הראיות “הקלאסיים”. כך לדוגמה, חוות דעת של מומחה לא תיפסל בגין העובדה שהיא מהווה עדות מפי השמועה או בגין העובדה שבעדותו או חוות דעתו של המומחה נכללו פרטים אשר לא ידועים למומחה מנסיונו האישי. נקודה זו מוכיחה עד כמה בית המשפט מייחס, ראשית, אמון לעדותו של המומחה ושנית, “הודאה” בכך שאין בידי השופט את “ארגז הכלים” הדרוש להכריע בשאלה שבמומחיות.
שיטת ההוכחה הנוהגת בשיטת המשפט האזרחי בישראל היא שיטת “הכל או כלום” משמע במידה ותובע ירים את נטל הראיה בשיעור העולה על 50%, הוא יזכה בתביעתו. עם זאת, לכלל המשפטי הקובע כי “המוציא מחברו עליו הראיה” קיים חריג בסעיף 41 לפקודת הנזיקין הקובע כי בהתקיים תנאים מצטברים הקבועים בחוק יעבור הנטל מכתפיו של התובע אל כתפיו של הנתבע.
בתחום שבו עוסקות טענות התביעה, כך לדוגמא בתיק שעילת התביעה היא טענה לרשלנות בפרוצדורה אורטופדית, גיבוי טענות התביעה באמצעות חוות דעת של מומחה שאינו אורטופד יהיו בעל “משקל” נמוך מאוד ואף אפסי לעומת חוות דעת שנכתבה על ידי מומחה מתחום האורטופדיה.
חוות הדעת כרוכות בעלות כספית בלתי מבוטלת ומחירן נע בין אלפי שקלים בודדים לבין עשרות אלפי שקלים לצורך כתיבת חוות דעת. בדרך כלל כתיבת חוות דעת לצורך הוועדות בביטוח הלאומי עולות פחות כסף מאשר כתיבה לצורך הליך משפטי ולעיתים נדרשים מספר מומחים בתחומים שונים. עם זאת, בחוק נקבע חריג אשר מותיר לבית המשפט מקום לשיקול דעת לפטור את מי מהצדדים מהגשת חוות דעת בהתקיים תנאים מיוחדים שירשמו כגון חסרון כיס, בפועל חריג זה מהווה “חריג שבחריגים”.
לעיתים כאשר חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים קוטביות מידי ובית המשפט לא מצליח להחליט כיצד לפסוק, הוא ממנה מומחה מטעמו. פועל יוצא של מינוי מומחה מטעם בימ”ש הוא מיתון חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים, שעה שהם יודעים שהם עשויים להיות נתונים לביקורת של מומחה ניטרלי, נקודה נוספת היא הפחתת המתח בין המשפט לרפואה, מי שפוסק בסופו של יום האם חלה רשלנות רפואית הוא שופט שאינו איש רפואה אלא איש משפט, דבר זה מביא לא אחת ליצירת מתח וכעס מצד הפרופסיה הרפואית על עולם המשפט. באמצעות מינוי מומחה רפואי שמהווה שליחו של בית המשפט, נוצר חיץ בין החלטה משפטית “טהורה” של השופט לבין פרופסיית הרפואה.
עורך דין אשר עוסק בתחום הרשלנות הרפואית חייב להתמקצע אך ורק בתחום זה, על מנת לייצג בצורה מיטבית את הצדדים להליך, בין אם אתה מייצג תובע ובין אם אתה מייצג נתבע, עליך להבין בצורה מיטבית את הפן הרפואי ולהתחקות אחר האספקט הרפואי אשר בסופו של ההליך המשפטי יכול להביא לקבלת או דחיית התביעה.
בימים טרופים אלו של מגפת הקורונה אבקש לאחל חג סוכות שמח ובריאות איתנה לכולנו.
הכותב, אורי סלומון, עורך דין ומגשר בעל תואר שני במשפט ובריאות, עוסק בתחום הרשלנות הרפואית.
